| | Acresce o art. 135-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar o crime de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia e dá outras providências. |
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 135-A:
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte."
Art. 2o O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: "Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal."
Art. 3o O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei.
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 28 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.
Comentário: Novamente o legislador cria mais um tipo penal, como se mais crimes fosse resolver qualquer dos grandes problemas que assolam a nação, mas foi criado o art. 135-A prevendo como conduta criminosa a exigência por parte de entidade hospitalar de cheque-caução ou qualquer garantia ou mesmo o preenchimento de formulários administrativos como requisito para a admissibilidade no doente.
Entendemos que o crime viola os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal, na medida em que a questão pode ser resolvida à luz do direito civil, que prevê para tais situações a anulabilidade da garantia prestada diante da existência do chamado "Estado de Perigo" (CCB art. 156), além do mais, o direito administrativo , por meio da Resolução 44/2008 da ANS já havia tratado da matéria, de modo que de muito tempo a jurisprudência já caminhava pela nulidade de tais títulos:
CAMBIAL Cheque caução levado a protesto - Débito decorrente de internação hospitalar Impossibilidade de exigência de antecipação de pagamento de prestação de serviços ao consumidor Violação do art. 1º da Resolução nº 44/2003 da ANS Dano moral Arbitramento que deve ser feito com proporcionalidade e moderação Redução Apelação provida nesse aspecto. (TJSP, APL 9063395662007826 SP 9063395-66.2007.8.26.0000 Relator(a): Andrade Marques Julgamento: 15/12/2011 Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado Publicação: 16/12/2011)
Mas é gritante, há muitos anos, a opção do legislador de esquecer que o direito penal é a "ultima ratio" do direito e nunca deve ser usado como instrumento para mostrar "que o Congresso está trabalhando", que utiliza da criação de novos crimes com função meramente simbólica.
Aliás o Brasil é o único país onde as autoridades "comemoram" um novo crime, quando na verdade sempre se deve lamentar novos tipos penais, posto que representam sempre violações de bens jurídicos fundamentais.
Mas, diante da realidade dessa verdadeira "fuga para o direito penal" cabe aos aplicadores do direito fazer o melhor para compreender os novos tipos.
O crime foi colocado no Capítulo II do Título I do Código Penal, logo após ao crime de omissão de socorro, mas com esse não guarda qualquer semelhança, senão o bem jurídico tutelado que é a garantia da saúde humana, diante do risco que corre na hipótese de não atendimento., em se tratando de bem indisponível, é irrelevante o consentimento da vítima, de modo mesmo que aceitando a exigência e cumprindo a obrigação haverá o crime.
Aqui, o tipo penal é exigir, isto é, condicionar o atendimento médico à prestação de garantia ou preenchimento de formulário administrativo.
Trata-se de crime comum, na medida em que a lei não exige qualquer condição especial do agente, que pode ser o médico, enfermeiro ou mesmo o simples atendente do estabelecimento hospitalar.
O sujeito passivo, é a coletividade, trata-se, pois, de crime vago, sendo sujeito passivo secundário a pessoa da qual se exigiu a prestação da caução ou seus familiares.
Na mesma linha, é crime formal, na medida em que basta a exigência da prestação de garantia ou preenchimento de formulário para a consumação do crime, sendo que a efetiva prestação de garantia é mero exaurimento da conduta, aplicando-se aqui, mutatis mutantis o entendimento da Sumula 96 do STJ. Por isso entendemos impossível a tentativa já que ou efetivamente exige-se a caução, o estará o crime consumado, ou não se exige e o fato é atípico do ponto de vista do art. 135-A, contudo, se ainda assim for negado o atendimento a conduta será a do art. 135 do CPB.
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