Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Crime MilitarA Turma deferiu habeas corpus para absolver militar condenado pela prática do crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290), decorrente do fato de ter sido preso em flagrante quando fumava e portava cigarro de maconha no interior de unidade militar. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão do STJ que mantivera entendimento do STM quanto à inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito da justiça militar. Concluiu-se pela aplicação desse princípio, na hipótese, porquanto preenchidos seus requisitos objetivos, a saber: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada. Ademais, a despeito do princípio da especialidade e em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerou-se que a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) deveria incidir na hipótese, não obstante tal possibilidade não tivesse sido examinada pelo STJ. No ponto, ressaltou-se que a referida norma prevê que a distinção entre usuário de drogas e traficante deve ter por base o caso concreto e que o primeiro precisa ser recuperado ao invés de penalizado, tratando-se, pois, de norma claramente benéfica ao usuário e dependente de drogas. Por fim, salientou-se que o paciente já fora punido com exclusão das fileiras do Exército, sanção suficiente para que restassem preservadas a disciplina e a hierarquia militares.HC 92961/SP, rel. Min. Eros Grau, 11.12.2007. (HC-92961)
COMENTÁRIO:
A 2a Turma do STF modifica a posição consolidada tanto no STM , quanto no STF, a respeito da inaplicabilidade do princípio da insignificância , e , especialmente, dos institutos despenalizadores da nova Lei de Drogas( Lei 11.343/2006).
E mais que isso, adota uma posição interessante e correta, pois realmente as peculiaridades da vida em caserna impedem a aplicação indiscriminada do princípio da insignificância, pois, de fato, nem sempre a conduta de portar drogas terá mínima ofensividade.
O exemplo que é corrente na doutrina é o do Policial Militar, conduzindo viatura policial e portando arma da coorporação , tudo isso sob a influência de alguma substância entorpecente. Nesse caso dificilmente se pode dizer que é mínima a potencialidade lesiva e mínima a reprovação da conduta do agente.
Contudo, nem sempre, essa será a hipótese pois em vários outros casos o porte de droga por militar não possuirá qualquer ofensividade ou lesividade aos bens jurídicos saúde pública ou mesmo hierarquia e disciplina.
O grande erro, agora corrigido pela 2a turma, era a generalização do primeiro exemplo praticamente sepultando a aplicação do princípio da insignificância.
Sim, pois se nem sempre a conduta do militar permitirá a aplicação do princípio, em uma outra infinidade de casos elenão só será aplicável, mas será a única solução justa ao caso penal.
É justamente a hipótese de militar que, sozinho em seu alojamento, sem que esteja de serviço de vigilância, ou qualquer outra atividade que possa por em risco a segurança da Unidade Militar ou da Sociedade, porta, para seu próprio uso, pequena quantidade de droga, ou utiliza pequena quantidade e resta somente com quantidade ínfima da mesma, esse caso não pode ser equiparado ao primeiro exemplo simplesmente pois em que pese ser a conduta a mesma, os juízos de reprovação e a lesividade da conduta são completamente distintas.
A principal lição que se deve tirar desta decisão é a necessidade de analisar o princípio da insignificância com base no caso concreto que é posto diante do Judiciário, e não com mera repetição de chavões jurisprudenciais que somente reforçam a natureza autopoiética do direito.
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