Professor Rogerio Cunha

APELAÇÃO Nº 2006.01.050375-7 - RJ - Relator Ministro MARCUS HERNDL. Revisor Ministro JOSÉ COÊLHO FERREIRA.EMENTA : ROUBO QUALIFICADO DE FUZIL CONTRA SENTINELA. COMPROVA DA SIMULAÇÃO DO EMPREGO DE VIOLÊNCIA. CONDENAÇÃO POR DESCLASSIFICAÇÃO NO CRIME DE PECULATO-FURTO. ARGÜIÇÃO PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO DE SENTENCIADO.Demonstrado que o condenado tomou ciência da sentença, apondo nesta a sua assinatura, sendo, ainda, a Defesa Dativa regularmente intimada, não há de se falar em violação do princípio da ampla defesa pela mera ausência de interposição do respectivo recurso. Indeferida a preliminar argüida pelo Custos Legis. É penalmente relevante a omissão do agente que, estando de serviço e sabedor de uma possível invasão na Unidade por bandidos interessados em subtrair armamentos, fato este que veio a se consumar, deixou de advertir a seus superiores acerca do perigo iminente. A confissão, por si só, não impõe ao magistrado a obrigação de atenuar a pena se não evidenciado o arrependimento dos acusados. Precedentes do Excelso Pretório. Ademais, a localização do armamento subtraído resultou da eficiência nas diligências empregadas pela autoridade policial. Autoria e materialidade suficientemente demonstradas. Improvimento dos apelos defensivos. Decisão unânime.

COMENTÁRIO:

A questão relevante no presente julgamento do STM é a aplicação pela Corte da regra do art. 29, §2o do CPM, que trata da relevância da omissão. No caso o agente não enquadra-se no conceito de autor, que nos é dado pela teoria do domínio do fato, ou seja, não é senhor da própria vontade, nem mesmo da vontade alheia e nem possui o controle funcional do curso causal. Enquadra-se no conceito de partícipe. Não podemos nos olvidar que a participação pode ocorrer por duas formas comissiva e omissiva. Na participação comissiva o agente, por auxílio, induzimento ou instigação participa do concurso delituoso. Contudo, para que exista a participação omissiva três são os requisitos: 01- dever de evitar o resultado, 02- possibilidade de agir, e 03- ajuste de condutas(vínculo subjetivo entre os agetnes). No caso do militar que, estando de serviço omite-se em seus deveres funcionais e em decorrência dessa conduta omissiva, ocorre resultado típico , devem estar presentes todos esses requisitos para que se possa falar em participação criminosa desse. Em relação ao militar o dever de arrostar o perigo , inclusive com sacrifício da própria vida deixa claro o primeiro requisito, o poder agir do militar deve sempre ser considerado em relação à sua condição pessoal, isto é, nunca se pode olvidar que ao militar é exigido, até mesmo o sacrifício da própria vida, portanto, somente poderá argüir que não pode agir quando impossibilitado absolutamente, ou seja, quando vencida totalmente a sua resistência como ,por exemplo, mediante a sua restrição física. Assim, se presente ainda , como de fato demonstraram os autos, o vínculo subjetivo do agente com o executores dos verbos núcleo dos tipos , estará caracterizada a sua participação omissiva no delito.