É obrigatória a presença de advogado no processo administrativo da LEP?

 

Rogerio de Vidal Cunha

Professor de Processo Penal na Universidade da Região da Campanha ( Bagé/RS)

 

Umas das sumulas vinculantes mais controversas é a de número 05, que dispõe que "- A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição." Ainda mais quando aplicada no contexto do processo administrativo para apuração de faltas no âmbito da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84).

Não podemos nos olvidar que a referida súmula surge como reação ao entendimento do STJ, consolidado na sumula de n.º 343, que foi vazada com a seguinte redação "É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar."

O entendimento do STJ foi basicamente decorrente de uma sequencia de julgados envolvendo processos administrativos disciplinares decorrente de infrações praticadas por servidores públicos sendo que, efetivamente, em tais situações a súmula provocava muito mais controvérsias do que resolvia.

Quando a matéria chegou ao STF, chegou com esse mote, se haveria obrigatoriedade, em processos administrativos disciplinares, de que o acusado fosse acompanhado por advogado, ou se bastaria que tal benefício lhe fosse somente admitido.

A decisão do STF foi no sentido de que bastaria que fosse garantido o acesso a defesa técnica, sendo o seu efetivo desempenho por advogado dispensável.

Diante da redação apressada da súmula vinculante 05, vozes não tardaram a defender a sua aplicação ao procedimento administrativo previsto no art. 59 e ss. da Lei 7.210/84.

Contudo, não se pode negar que são situações completamente diferentes, não admitindo-se a aplicação indiscriminada do entendimento sumulado ao processo administrativo disciplinar da lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores da União) de natureza eminentemente civil, ao procedimento disciplinar da Lei de Execuções Penais             que possui natureza jurídica inegavelmente criminal, lidando essencialmente com o jus libertatis do indivíduo.

O próprio STF decidiu nesse sentido no HC 104801, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, assim ementado:

Habeas Corpus. 2. Procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta disciplinar de natureza grave. Nulidade. Alegada violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não ocorrência. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.(HC 104801, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe-095 DIVULG 19-05-2011 PUBLIC 20-05-2011 EMENT VOL-02526-01 PP-00058)

Contudo, posteriormente, no julgamento do RHC 104584, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011  a mesma segunda turma reviu o seu entendimento para fixar o entendimento de que não se aplica a sumula vinculante 05 ao procedimento para apuração de falta grava da LEP, em julgamento assim ementado:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução criminal. Prática de falta grave pelo apenado. 3. Paciente que não foi acompanhado por defensor durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo-disciplinar. 4. Nulidade. Inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido.(RHC 104584, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 EMENT VOL-02537-01 PP-00099)

Como muito bem definiu o Min Relator: ""todavia, consoante decidido por meio do RE 398.269/rs, de  minha relatoria, esse enunciado é aplicável apenas em procedimento de natureza não-criminal. Dessarte, em procedimento administrativo-disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser apresentada defesa, em observância ás regras específicas contidas na LEP ( arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX 59, 66, V, alínea 'a' , VII e VIII, 194), no CPP ( arts. 3º, 261) e na propria CF/88 ( art. 5º, LIV e LV)."

Aguardemos agora se o plenário do STF manterá o correto entendimento da 2ª Turma do Tribunal.